海上風電項目是指沿海多年平均大潮高潮線以下海域的風電項目，包括在相應開發(fā)海域內無居民海島上的風電項目。相對于其他能源而言，海上風電具有資源豐富、發(fā)電利用小時數高、單機容量大、不消耗水資源以及適宜大規(guī)模開發(fā)等優(yōu)點。作為可再生能源發(fā)展的重要領域之一，海上風電已成為新能源領域投資和前進的新風口。
　　
　　同時，海上風電項目往往具有投資巨大、建設周期長、審批程序復雜等特點，涉及的法律問題多，也容易產生法律糾紛。對于海上風電參與方來說，應當關注該領域中的法律問題，識別有關問題的法律風險，并就相應的法律風險進行逐一排查、管理，將企業(yè)因法律、法規(guī)及有關政策等方面的原因遭受損失的可能性降低至合理的程度。今天，給大家?guī)砹?ldquo;風電開發(fā)建設法律實務專題”——“海上風電篇”。
　　
　　一、關于項目投資開發(fā)主體問題
　　
　　《海上風電開發(fā)建設管理暫行辦法》（現已失效）曾對海上風電項目的投資開發(fā)主體作出限制，開發(fā)投資企業(yè)應為中資企業(yè)或中資控股（50%以上股權）中外合資企業(yè)。2016年，國家能源局和國家海洋局聯合發(fā)布的《海上風電開發(fā)建設管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），取消了投資企業(yè)的需為中資或中資控股企業(yè)的限制條件，這意味著中資企業(yè)、外資企業(yè)及合資企業(yè)均可以參與我國海上風電項目的投資開發(fā)。外商直接參與海上風電的投資開發(fā)，一方面可以增加國內投資促進資本的形成，另一方面也可以為我國帶來最新的項目技術。同時，需要注意的是，根據《政府核準的投資項目目錄》的規(guī)定，風電項目屬于需報政府核準的投資項目。企業(yè)投資開發(fā)的海上風電項目應納入國家能源局審定的海上風電發(fā)展規(guī)劃中，未納入規(guī)劃的項目，開發(fā)項目不得開展海上風電項目建設。
　　
　　二、關于聯合體開發(fā)合作模式問題
　　
　　海上風電項目通常為大型復雜建設項目，對資金和技術要求高，項目開發(fā)投資主體往往采用聯合體模式參與項目的建設運營。但聯合體模式也可能存在以下問題：聯合體成員資質、建設實力欠缺；分工、責任不明確；退出機制模糊等。一旦聯合體出現問題或爭議，項目將難以有效、順利地開展，也可能造成投資開發(fā)企業(yè)的重大損失。因此，海上風電項目開發(fā)企業(yè)選擇以聯合體方式參與項目開發(fā)或建設，應注意審慎選擇聯合體成員企業(yè)，采取適當措施合理防控有關風險。
　　
　　三、關于項目用海問題
　　
　　開發(fā)建設海上風電項目，不可避免涉及用海問題。依據《辦法》第21、22條的規(guī)定，開發(fā)建設海上風電時，項目單位向省級及以下能源主管部門申請核準前，應向海洋行政主管部門提出用海預審申請，項目核準后，項目單位應按照程序及時向海洋行政主管部門提出海域使用申請，依法取得海域使用權后方可開工建設。由上述規(guī)定可知，用海預審是項目核準的前置條件；取得海域使用權是項目開工建設的前置條件。因此，海上風電開發(fā)企業(yè)應當及時跟進海洋行政主管部門的用海預審以及相應的海域使用權審查情況并及時與主管部門溝通協(xié)商，爭取如期通過項目的用海預審和取得海域使用權，有效規(guī)避項目前期可能存在的違法性風險。
　　
　　此外，根據《海域使用管理法》第2條的規(guī)定，海域是指中華人民共和國內水、領海的水面、水體、海床和底土?！掇k法》第20條規(guī)定，海上風電機組用海面積為所有風電機組塔架占用海域面積之和。具體海域面積計算方法如下表： 　　 　　
　　四、關于項目設備機組采購問題
　　
　　風電設備采購合同往往容易產生糾紛。一般來說，海上風電項目的建設周期較長，項目設備供應合同的供應期也相對較長。但風電行業(yè)受政策的影響較大，特別是海上風電項目。當前，我國的海上風電仍處于起步階段，尚未形成穩(wěn)定的，有效促進海上風電持續(xù)發(fā)展的政策法規(guī)。海上風電政策的變化調整將對項目設備供應合同的履行產生較大的影響。項目設備供應合同期內行業(yè)政策的調整可能導致項目“流產”，已簽訂的合同無法履行，或履行成本過高。因此，有必要在項目設備機組的采購合同具體約定因行業(yè)政策調整或市場環(huán)境的強烈變化，采購方和供應方雙方的權利義務以及相關損失的責任承擔問題。
　　
　　另外，海洋中常遇上惡劣的天氣，容易對海上風電設備機組造成損壞，項目設備機組的質量不過硬，將直接關系到項目的成功建設運營。項目單位應注意與設備生產企業(yè)協(xié)商，具體約定因惡劣天氣致使風電設備機組損壞時有關損失的責任承擔問題。
　　
　　五、關于海上環(huán)境保護問題
　　
　　雖然海上風電項目對海洋環(huán)境的影響仍有待進一步研究、證明，但不可否認的是，項目開發(fā)建設企業(yè)必須重視有關的海洋環(huán)境問題。如項目存在違反環(huán)境保護法律法規(guī)的行為，項目單位將可能面臨民事、行政甚至是刑事的責任。根據《辦法》第24條規(guī)定，項目單位在提出海域使用權申請前，應當委托有相應資質的機構編制海上風電項目環(huán)境影響報告書，報海洋行政主管部門審查批準。
　　
　　環(huán)境保護部辦公廳文件《關于加強“未批先建”建設項目環(huán)境影響評價管理工作的通知》（環(huán)辦環(huán)評[2018]18號）強調，對“未批先建”項目進行拉網式排查并依法予以處罰。因此，在建設發(fā)展海上風電時，建設單位或運營單位要依法編制環(huán)境影響報告書，同時注意采取周全的環(huán)境保護措施，有效控制污染物的排放，減少噪聲、光影及電磁波對海洋生物的自擾，避免造成環(huán)境污染或破壞海洋生態(tài)。
　　
　　如果海洋風電項目發(fā)生環(huán)境污染侵權糾紛，由于環(huán)境污染侵權案件中，在行為與損害結果之間因果關系證明上，我國采用“舉證責任倒置”原則，海上風電建設單位或運營單位作為被控侵權方，切勿采取消極態(tài)度，僅由原告方提供證明責任，從而使公司在案件的審理中陷入被動和不利的位置。被控侵權的公司應當積極應對、主動出擊，盡可能收集有關證據，就法律規(guī)定的不承擔責任或減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任，進而免除或不承擔有關的民事責任。